Usein liiketoiminnan myyntiä harkitsevat tahot vastustavat tietojen antamista edes myyntiprosessia koskien kilpailijalle, mikä haittaa yrityskauppaneuvotteluiden mahdollisuuksien selvittämistä kilpailijoiden osalta. Ironisesti, kilpailijat omaavat todennäköisesti parhaat synergiaedut ja voisivat olla halukkaita maksamaan kohteesta korkeimman hinnan. Myyjien huoli usein on, että ostajaehdokkaat ovat enemmän kiinnostuneita tiedoista kuin itse yrityksestä, ja jos kauppa epäonnistuu kilpailijalle voi päätyä arkaluonteista tietoa.
'Clean team' -järjestely, jossa nimetyt ulkopuoliset neuvonantajat ja tietyt ostajan organisaation jäsenet pääsevät käsiksi herkkiin tietoihin, voi tarjota ratkaisun myyjän näkökulmasta. Tämä ei ole ostajalle optimaalinen ratkaisu, mutta se voi myös jo kilpailulainsäädännön vaatiman tietojenvaihdon rajoittamisen vuoksi jäädä parhaaksi vaihtoehdoksi verrattuna tietojen välittämättä jättämiselle, jolloin ostajalle riskienhallintakeinoksi jäisi lähinnä myyjien antamat sopimusvakuudet. Olen ollut neuvonantajana monissa tilanteissa, joissa on käsitelty kilpailuasetelman aiheuttamia ongelmia. Ratkaisuja voi olla monenlaisia.
Yrityskaupat alkavat tavallisesti, kun ostaja esittää indikatiivisen, ei-sitovan tarjouksen, jota seuraa hintaneuvottelut myyjän kanssa. Kun osapuolet pääsevät yhteisymmärrykseen kauppahinnasta, kaupan rakenteesta sekä muista keskeisistä ehdoista, he allekirjoittavat aiesopimuksen. Aiesopimuksessa sovitaan yleensä lisäksi kauppahinnan alla olevista oletuksista, tietojen salassapidosta, neuvotteluyksinoikeudesta, rekrytointi- ja houkuttelukielloista sekä due diligence -prosessin ja kauppakirjan laatimisen aikataulusta. Tämän lähestymistavan ongelmana on, että vaikka aiesopimus on osittain sitova, se ei pakota osapuolia toteuttamaan kauppaa. Tiedot voivat siis edelleen päätyä väärin perustein kilpailijan käsiin!
Millaisia vaihtoehtoisia työkaluja on tilanteisiin, joissa jaettava tieto voi olla osin tai kokonaan kilpailusensitiivistä? Aiesopimus on hyödyllinen, kun osapuolet haluavat aloittaa neuvottelut joihin he eivät ole vielä täysin sitoutuneita kaupan toteuttamisen osalta. Aiesopimuksessa osapuolet ilmaisevat kiinnostuksensa yrityskauppaan ja neuvotteluiden edistämiseen. Yleensä aiesopimuksessa sovitaan neuvotteluaikatauluista, due diligencen toteuttamistavasta, mahdollisen clean team-järjestelyn soveltamisesta yms. edellä kuvatuista yleensä aiesopimukseen sisällytettävistä asioista. Tyypillisesti due diligence käynnistyy aiesopimuksen allekirjoittamisen jälkeen. Olennaiset due diligence -löydökset, joiden huomioimisesta kaupan ehdoissa ei päästä yksimielisyyteen, antaa osapuolille perusteen vetäytyä kaupasta. Tällöin ostaja on jo päässyt tutustumaan liiketoimintakriittiseen tietoon, ellei tiedon välitystä ole rajattu clean team -järjestelyllä. Ratkaisu edellä kuvattuun ongelmaan voi löytyä esisopimuksesta, joka allekirjoitetaan ennen due diligencen käynnistämistä.
Usein neuvottelut etenevät siten että ostajan hintaindikaation jälkeen osapuolet allekirjoittavat aiesopimuksen, jonka jälkeen laaditaan esisopimus. Tämän mallin etuna on suoraviivaisuus, jolla järjestely muuttuu molempia osapuolia sitovaksi. Ostajan voi olla helpompi hyväksyä prosessin vaatimat panostukset, kun myyjän sitoutumisesta prosessiin on täysi varmuus. Myös myyjän kannalta saadaan pienennettyä epävarmuutta sille, että neuvottelut eivät johtaisi kauppaan. Lähestymistapa toimii, mikäli ostaja pystyy määrittelemään kauppahinnan määräytymisen perusteet kohtuullisesti jo ennen due diligence -tarkastuksen tekemistä ja lopullinen kauppahinta voidaan jättää ehdolliseksi due diligence -havainnoille. Tämä on tilanne usein, kun ostaja on ostamassa hyvin samanlaista liiketoimintaa kuin mitä sillä on itsellään. Mikäli luottamuksellisen tiedon välitys muodostuu ongelmalliseksi, voivat osapuolet sopia clean team -järjestelystä.
Ostajan etu olisi pyrkiä toteuttamaan kauppa ilman clean team -järjestelyä, mutta kilpailuoikeudellisista syistä clean teamia voi olla mahdoton välttää, mikäli kilpailusensitiivinen tieto halutaan sisällyttää due diligence -selvityksiin. Clean team voi tuolloin koostua esimerkiksi taloudellisen ja oikeudellisen neuvonantajan tiimeistä, jotka avustavat ei-sitovan tarjouksen tekemisessä. Tavanomaista on, että myyjä edellyttää ostajalta sitovaa tarjousta ennen lopullisen sopimuksen allekirjoittamista ja ostaja voi vastavuoroisesti haluta solmia esisopimuksen, mikäli sitova tarjous hyväksytään. Luottamuksellisen ja kilpailusensitiivisen tiedon siirron rajoittamisen osalta ratkaisuksi jää tuolloin clean team ja clean room -järjestelyt.
Osapuolille voisi olla edullista, jos kauppaan sitoudutaan vasta due diligence -selvityksen jälkeen, jolloin kauppahinta ja kauppahintamekanismi voivat perustua syvällisempään arvioon ostokohteesta. Ostajan etu olisi päästä tekemään due diligence -selvitys mahdollisimman vähäisin rajoituksin, mikä ei välttämättä onnistu ilman esisopimusjärjestelyä. Myyjä voi nähdä vaikeana sitoutua esisopimukseen ja kauppaan ennen kuin tietää mahdollisista vaatimuksista, joita ostaja voisi esittää due diligence -selvityksen perusteella. Neuvotteluprosessi, jossa hyödynnetään clean team -järjestelyä, ratkaisee usein edellä kuvatun ongelman.
Yhteenveto avainkysymyksistä ja -asioista:
- Onko tiedon vaihdon rajoittamiselle kilpailuoikeudelliset syyt? Jos on, onko mahdollinen clean team -järjestely avain kilpailusensitiivisen ja mahdollisesti muun kriittisenä pidettävän tiedon vaihtoon?
- Välitetäänkö due diligencen aikana tietoa, joka voisi muodostua haitalliseksi mikäli, kauppaneuvottelut katkeavat?
- Voidaanko neuvotteluiden keskeytymiseen ja tietojen vaihtoon liittyvää riskiä hallita esisopimuksella?